فریبا محمد وکیل پایه یک دادگستری و کارشناس ارشد حقوق

چکیده

امروزه جرح و سلب صلاحیت از داور، روشی برای تامین و تضمین صحت و سلامت داوری در زمانی است که استقلال و بی طرفی داور، مورد تردید موجه واقع می شود یا داور رسیدگی کننده فاقد شرایط و قابلیت های ویژه مورد توافق طرفین است. جرح داور باید در مواعد زمانی معینی صورت بگیرد تا در صورت انقضای آن حق جرح نیز ساقط  شود. برای هر یک از طرفین داوری این امکان فراهم است که در موعد زمانی معین که معمولا پانزده روز از تاریخ انتصاب داور یا اطلاع از موجبات جرح است، داور منتخب را جرح نمایند.اینکه مرجع رسیدگی کننده به جرح چه کسی است بسته به این می باشد که جرح در داوری موردی صورت گیرد یا در داوری سازمانی، چنانچه جرح در رسیدگی داوری موردی رخ بدهد خود داور مجروح بر اساس قاعده صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود، در مورد جرح تصمیم می گیرد و یا اینکه رسیدگی به جرح در صلاحیت دادگاه مقر داوری است. اما اگر جرح در رسیدگی داوری سازمانی رخ دهد معمولا مقام صالح در خود سازمان داوری به جرح رسیدگی می نماید. چنانچه جرح با موفقیت همراه باشد و یا داور مجروح استعفا بدهد، رسیدگی داوری با تعیین داور جانشین ادامه می یابد. داور جانشین با توجه به رسیدگی های سابق،به داوری ادامه می دهد و هر جلسه ای را که لازم بداند تجدید می کند.

واژگان کلیدی : داور –داوری- جرح داور- استقلال و بی طرفی داور-آیین جرح

مقدمه:

نهاد داوری در کنار رسیدگی های قضایی، روشی برای حل اختلافات اشخاص می باشدکه به دلیل سرعت و تخصصی بودن آن اشخاص ترجیح می دهند برای حل و فصل دعاوی خویش ،نهاد داوری را انتخاب کنند.البته صرف اینکه طرفین برای حل و فصل اختلافات خویش بر نهاد داوری توافق کرده‌اند موجب نمی‌شود که از حمایتهای پذیرفته شده جهانی به عنوان یک حق بنیادین بشری محروم شوند. هر چند که داوری نوعی قضاوت خصوصی است اما اینکه نتیجه داوری محصول فرایندی بی‌طرفانه باشد دارای اهمیت است. در واقع طرفین داوری حتی شخصی که در رسیدگی داوری بازنده می‌شود باید رسیدگی داور را عادلانه و منصفانه احساس نمایند. برای اینکه فرایند داوری عادلانه و منصفانه باشد شخص داور رسیدگی‌کننده باید دارای ویژگی‌ها و اوصافی باشد تا این مهم تأمین گردد. این اوصاف دو گونه هستند. یکی اوصاف کلی و عمومی که هر داوری باید واجد آن باشد و آن استقلال و بی‌طرفی است. دوم اوصافی که مورد نظر و توافق طرفین است که داور رسیدگی‌کننده به اختلاف آنها باید دارای آن اوصاف باشد. اما ممکن است داور همیشه این اوصاف و ویژگی‌ها را نداشته باشد مثلاً به نوعی وابسته به یکی از طرفین اختلاف باشد یا اینکه در طول داوری به جانبداری از یکی از طرفین بپردازد و استقلال و بی‌طرفی وی در معرض خطر قرار گیرد.

به همین دلیل همان‌طور که آیین‌های رسیدگی قضایی در دادگاهها تحت شرایطی امکان رد داوری را فراهم نموده‌اند قوانین و مقررات داوری هم ساز و کاری بنام جرح و سلب صلاحیت از داوری را پیش‌بینی نموده اند تا اوصافی که یک داور باید واجد آن باشد و در طول داوری هم آن را حفظ نماید را تضمین‌ کند تا عدم استقلال و بی‌طرفی داور بدون ضمانت اجرا باقی نماند و طرفین بتوانند داوری که بطور جانبدارانه و غیر منصفانه به اختلاف آنها رسیدگی می‌کند را کنار گذارند و از داور دیگری بخواهند به موضوع اختلاف آنها رسیدگی نماید و به این اطمینان دست پیدا کنند که موضوع اختلاف آنها در یک مرجع بی‌نظر مورد رسیدگی قرار می‌گیرد. بنابراین برای حصول این مهم، وجود آیین‌ها و روشهایی در داخل سیستم داوری و یا در دادگاهها برای اخذ تصمیم نسبت به جرح یک داور در یک پرونده خاص ضروری به نظر می‌رسد. هر چند که جرح روشی است برای تضمین سلامت داوری اما در عین حال ممکن است ابزاری باشد در دست کسانی که دارای سوءنیت هستند برای به تأخیر انداختن روند داوری، چرا که جرح فرایند داوری را مختل می‌کند و توجه و تمرکز را از موضوع مورد اختلاف به خود دیوان داوری می‌کشاند. به همین دلیل آیین‌ جرح باید در چارچوب شرایطی قرار گیرد که امکان سوء استفاده از آن به حداقل برسد. در داوری سازمانی جرح تحت چارچوب شرایط و قواعد آن سازمان صورت می‌گیرد و خود سازمان بر جرح نظارت دارد ولی در داوری‌های موردی ممکن است جرح تحت قوانین مورد توافق طرفین انجام شود در غیر این‌صورت تحت عنوان قوانین مقر داوری خواهد بود و محاکم مقر داوری نیز بر آن نظارت خواهند داشت.

معنای لغوی جرح

جرح در لغت به معنای وا زدن،  بازداشتن، عیب گواهان را آشکار کردن، رد کردن شهادت و تعدیل و اصلاح کردن چیزی است.(فرهنگ معین، ص120)
همچنین جرح به معنی رد است و رد در لغت به معنای تحطئه کردن، نپذیرفتن و برگرداندن است. (محمد جعفر لنگرودی،1381، ص475)
در یک مأخذ معتبر انگلیسی challeng (جرح) دارای معنای متعددی است از جمله آزمودن دشواری که شایستگی یک شخص را می‌آزمایی، عبارتی یا عملی که امری را مورد پرسش یا اعتراض قرار می‌دهد. مورد اعتراض قرار دادن درستی‌، حق بودن یا اعتبار امری، مخالفت کردن با امری(A. s. Horn by,1995, p. 182)
در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی جرح شاهد مطرح گردیده که در اینجا جرح به معنای این است که شاهد، یکی یا برخی از شرایط گواه را ندارد و به معنی نداشتن صلاحیت شاهد برای ادای شهادت است. بنابراین نتیجتاُ می توان گفت که جرح، خدشه واردکردن و ایراد گرفتن می باشد و جرح داور به نوعی خدشه دارکردن صلاحیت داور است. یعنی داور رسیدگی کننده شرایط و ویژگی هایی دارد که صلاحیت وی قابل تخطی کردن است.

فلسفه وجودی حق جرح

هدف از طرح دعوا نزد قاضی یا داور این می‌باشد که قاضی یا داور به نحو عادلانه و بی‌طرف به اختلاف طرفین رسیدگی و فصل خصومت کند و اصولاً‌ قضاوت و داوری دو نهاد هستند برای حل و فصل اختلافات اشخاص، به نحو عادلانه و بی‌طرفانه.
حق داشتن دادگاهی مستقل و بی‌طرف فقط در اسناد مربوط به داوری تاکید نشده است. در معاهدات حقوق بشری هم می‌توان آنها را یافت. برای مثال می‌توان از مقررات ماده‌ی 10 اعلامیه جهانی حقوق بشر و صدر بند یک ماده‌ی 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی نام برد.
ماده‌ی 10 مقرر می‌دارد:«هر کس حق دارد که در تصمیمات مربوط به حقوق و تعهدات خود یا هر اتهام جزایی که به او وارد می شود با تساوی کامل از یک رسیدگی منصفانه و علنی در دادگاهی مستقل و بی‌طرف برخوردار باشد.»
بند یک ماده 14 بیان می‌دارد:«همه در مقابل دادگاهها و دیوان‌های دادگستری متساوی هستند. هر کس حق دارد به این که به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی‌طرف تشکیل شده طبق قانون رسیدگی بشود و آن دادگاه درباره حقانیت اتهامات جزایی علیه او یا اختلافات راجع به حقوق و الزامات او در امور مدنی اتخاذ تصمیم بنماید.» (محمد کاکاوند،1387 ص، 67)

همچنین در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تحت عنوان، «قضا در قانون اساسی» آمده است: «مسأله قضا در رابطه با پاسداری از حقوق مردم در خط حرکت اسلامی، به منظور پیشگیری از انحرافات موضعی در درون امت اسلامی امری است حیاتی، از این رو ایجاد سیستم قضایی بر پایه عدل اسلامی و متشکل از قضات عادل و آشنا به ضوابط دقیق دینی پیش بینی شده است. این نظام به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مکتبی بودن آن لازم است بدور از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم باشد.» از آنجا یی که بی طرفانه بودن سیستم دادرسی لازمه ایجاد سیستم قضایی بر پایه عدل اسلامی و عادل بودن قضات و دور بودن نظام قضایی از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم است، باید گفت در مقدمه قانون اساسی به بی طرفی به طور ضمنی اشاره شده است.

با عنایت به این دو ماده استقلال و بی‌طرفی مرجع رسیدگی کننده (اعم از قاضی یا داور) ضروری بوده و جزء حقوق بشر است. هر تخطی از آن جایز نیست و امکان جرح و سلب صلاحیت از داور یا قاضی از ارکان لازم برای تضمین استقلال و بی‌طرفی به شمار می‌رود. اگر امکان جرح داور یا قاضی برای طرفین اختلاف فراهم باشد آنها به این اطمینان می‌رسند که یک مرجع بی‌نظر دعوایشان را مورد رسیدگی قرار داده است. (مایکل تاپ من1369، ص. 163)
بنابراین نتیجتاً‌ می‌توان گفت جرح وسیله‌ای برای تأمین استقلال و بی‌طرفی داور می‌باشد و وجود آن ضروری است اگر طرفین، امکان جرح داور یا قاضی را داشته باشند به این اعتماد و اطمینان می‌رسند که به اختلاف آنها بطور عادلانه و بی‌طرفانه رسیدگی شده است.

موجبات جرح داور در مقررات داوری

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از جرح و موجبات آن صریحاً‌ صحبتی نشده است و صرفاً از رد داور بحث شده، ماده‌ی 471 مقرر می‌دارد: «در مواردی که داور با قید قرعه تعیین شده هر یک از طرفین می‌توانند پس از اعلام در جلسه در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا 10 روز داور تعیین شده را رد کنند مگر اینکه موجبات رد بعداً‌ حادث گردد که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض رسیدگی می‌نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می‌کند.»‌

در این ماده منظور از رد همان جرح می‌باشد. در مورد اینکه در چه مواردی می‌توان داور منصوب از سوی دادگاه را رد نمود باید به مواد 466، 469 و 470 رجوع کرد در ماده‌ی 466 مقرر شده:«اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند و اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند نمی‌توانند به عنوان داور منصوب گردند.»‌

به موجب ماده 466 اشخاصی را که اهلیت قانونی ندارند هرچند با تراضی طرفین نمی توان به سمت داوری انتخاب نمود(منظور اهلیت استیفا می باشد.) در عین حال باید پذیرفت که کافی است شخص،اهلیت اقامه دعوایی را که برای داوری به او ارجاع شده، داشته باشد. ممنوعیت مطلق دیگری که در ماده 466 پیش بینی شده، ناظر به اشخاصی است که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده باشند. بنابراین چنانچه شخصی در اجرای ماده473به علت عدم حضور در جلسات داوری، اسنعفا یا خودداری از دادن رای ، حق انتخاب شدن از داوری را از دست داده باشد مشمول این نص قرار گرفته و حتی اصحاب دعوا نمی توانند با تراضی، او را به داوری انتخاب نمایند. همچنین با توجه به مواد 19و20 ق م ا دادگاه می تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات بازدارنده محکوم نموده است به عنوان تتمیم حکم، مدتی از بعضی یا تمام حقوق اجتماعی محروم نماید. به موجب ماده62 مکررق م ا نیز محکومیت قطعی کیفری در برخی جرایم عمدی مقرر در آن ماده برای مدتی، موجب محرومیت از حقوق اجتماعی می شود که از آن جمله، حق انتخاب شدن به سمت داوری است.(بند ز تبصره یک) بنابراین چنانچه شخصی به موجب حکم مرجع کیفری از تمام حقوق اجتماعی و یا صراحتاٌ از داوری محروم شده باشد و یا در جرایم عمدی مقرر در ماده62 مکرر، محکومیت قطعی کیفری یافته باشد، ممنوعیت او از داوری، مطلق بوده و حتی طرفین نمی توانند با تراضی، او را به داوری انتخاب نمایند. یکی دیگر از موجبات جرح داور را باید در ماده470ق آ د م بیابیم. مطابق ماده 470«کلیه قضات و کارمندان اداری  شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد.» ممنوعیت کلیه قضات و کارمندان اداری  شاغل در محاکم قضایی از داوری، باید ممنوعیتی مطلق شمرده شود، این ممنوعیت برای حفظ اعتبار و حیثیت دستگاه قضایی و رعایت شان کارمندان قضایی است.(عبدا... شمس، جلد3 ،1387،ص173)

بنابراین اگر داور منصوب شده از سوی دادگاه از جمله اشخاص مذکور در این دو ماده باشد. هر یک از طرفین می‌توانند وی را جرح کنند.

در مورد موارد هشت‌گانه ماده‌ی 469 هم باید اذعان نمود از آنجا که استقلال و بی‌طرفی اشخاص مذکور در این ماده در معرض تردید است اگر داور منصوب شده از سوی دادگاه از جمله این اشخاص باشد قابل جرح است مگر اینکه طرفین در مورد آن تراضی کنند. در واقع اشخاص ذکر شده در ماده ی فوق به دلیل اینکه استقلال و بی طرفی شان محل تردید است برای انتخاب شدن به سمت داوری، دارای ممنوعیت نسبی اند اما اگر طرفین به تراضی آنها را انتخاب نمایند این ممنوعیت برداشته می شود.

البته شایان ذکر است که در قانون آیین دادرسی مدنی فقط از جرح داور منصوب شده از سوی دادگاه صحبت شده و در مورد اینکه داور یا داورانی که توسط خود طرفین انتخاب می‌شوند چگونه قابل جرح هستند. ساکت است. اما به نظر نگارنده چنانچه داور منصوب شده از سوی خود طرفین هم از جمله اشخاص مذکور در ماده‌ی 466 و 469 و 470 باشد قابل جرح می‌باشد. چرا که از این دو ماده می‌توان استنباط نمود که به طور کلی هر داوری که تعیین می‌شود چه از سوی دادگاه و چه از سوی طرفین نمی‌تواند مطلقاٌ از جمله اشخاص ماده‌ی 466و470 باشد و هم‌چنین نمی‌تواند از جمله اشخاص ماده‌ی 469 باشد مگر اینکه طرفین بر انتخاب شدن اشخاص مذکور در ماده469 به عنوان داور تراضی نمایند.

در بند یک ماده‌ی 12 قانون داوری تجاری بین‌المللی که مقتبس از قانون نمونه داوری آنسیترال می‌باشد و ماده‌ی 23 قواعد داوری اتاق بازرگانی ایران علاوه بر اینکه عدم استقلال و جانبداری داور را از موجبات جرح می‌داند؛داوری را که واجد اوصاف مورد توافق طرفین نباشد هم قابل جرح می‌داند. «طرفین‌ می‌توانند برای داور شرایط و ویژگی‌‌هایی را مقرر کند از جمله اینکه وی باید واجد صفات اخلاقی خوب و در زمینه‌های حقوقی، تجاری، صنعتی و یا مالی،  وارد و آگاه باشد.» (حمیدرضا نیکبخت،1388 ص. 373) و چنانچه این ویژگی‌ها را نداشت قابل جرح